L’avenant accordant une indemnité de licenciement à un salarié d’une société et conclu juste avant qu’il en soit nommé dirigeant afin d’éluder la procédure de contrôle des conventions réglementées est entaché de fraude. Il peut donc être annulé s’il est préjudiciable à la société.
Sauf exception, la conclusion d’une convention entre une société anonyme et l’un de ses mandataires sociaux (directeur général, directeur général délégué, administrateur, membre
du directoire ou du conseil de surveillance) est soumise à l’autorisation préalable du conseil d’administration (ou de surveillance) et à l’approbation de l’assemblée générale (C. com. art. L 225-38, L 225-40, L 225-86 et L 225-88). La convention conclue sans autorisation préalable du conseil peut être annulée si elle a eu des conséquences dommageables pour la société (art. L 225-42, al. 1 et L 225-90, al. 1 du même Code).
A la lettre, le dispositif s’applique seulement si le cocontractant de la société a déjà la qualité de mandataire social à la date de la conclusion de la convention. La convention est-elle annulable lorsqu’elle a été conclue avant que le cocontractant n’acquière cette qualité dans le but d’éluder
la procédure de contrôle ?
Pour la première fois, la Cour de cassation pose expressément le principe : une convention intervenue entre une société et son dirigeant peut être annulée si elle est entachée de fraude pour avoir été conclue dans le dessein de l’exclure du champ d’application des conventions réglementées par les articles L 225-38 s. du Code de commerce (…).
La Haute juridiction écarte ainsi l’argument de l’ancien salarié qui soutenait que seules les conventions conclues sans autorisation préalable du conseil pouvaient être annulées et non celles entachées de fraude pour avoir été conclues de manière à échapper à la procédure de contrôle.
La nullité est encourue que le conseil n’ait pas été consulté, qu’il ait refusé de donner son autorisation ou encore qu’il l’ait donnée irrégulièrement (Cass. com. 18-10-1994 n° 92-22.052 : RJDA 12/94 n° 1307) et aussi désormais lorsque l’absence d’autorisation résulte d’une fraude.
Même lorsqu’existe une fraude – et alors qu’il est généralement admis qu’elle fait exception à toutes les règles – il résulte de la décision commentée que l’action en nullité demeure soumise au régime défini par le Code de commerce en matière de convention réglementée : la convention n’est annulable que si elle a causé un préjudice à la société.
La Cour de cassation a jugé que l’avenant au contrat de travail devait être annulé dans la mesure où, notamment, l’avenant était bien intervenu en fraude des dispositions légales régissant les conventions réglementées. Il avait été rédigé au cours des jours ayant précédé la tenue du conseil d’administration et de l’assemblée générale nommant le salarié administrateur et directeur général (…). Le fait de l’antidater permettait de l’exclure du champ d’application des conventions réglementées et d’éluder l’autorisation du conseil d’administration et l’approbation de l’assemblée générale (…).
Source : Editions Francis Lefebvre – La Quotidienne – 21/01/2016