Actualités

Apports antérieurs à 2017 : taxation de la soulte abusive en plus-value mobilière

Une fois écarté le bénéfice du différé d’imposition pour les soultes n’excédant pas 10 % de la valeur nominale des titres reçus, dans le cadre des apports de titres réalisés avant 2017 à une société soumise à l’IS, la soulte remise en cause sur le terrain de l’abus de droit doit être imposée en tant que plus-value.

L’essentiel

  • Pour les apports de titres à une société soumise à l’IS réalisés avant 2017, le sursis ou le report d’imposition s’applique à la plus-value d’apport, y compris en ce qui concerne le montant de la soulte reçue qui n’excède pas 10 % de la valeur nominale des titres reçus.
  • Toutefois, un apport avec soulte respectant le seuil de 10 % peut être remis en cause sur le terrain de l’abus de droit s’il apparaît que la soulte avait pour seule justification de permettre à l’apporteur d’appréhender immédiatement, en franchise d’impôt, des liquidités.
  • Si tel est le cas, la soulte abusive doit être imposée en tant que plus-value et non dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers.
  • Pour les apports avec soulte n’excédant pas 10 % réalisés depuis 2017, le législateur a prévu l’imposition de la plus-value d’apport à hauteur de la soulte l’année de réalisation de l’apport.

Différés d’imposition et stipulation d’une soulte

Rappel sur les différés d’imposition visés

En principe, l’échange de titres, même sans soulte, est considéré comme une vente suivie d’un achat rendant imposable le gain réalisé au titre de l’année au cours de laquelle l’opération est intervenue (BOFiP-RPPM-PVBMI-30-10-10-§ 10-20/12/2019).

Toutefois, afin de favoriser les restructurations d’entreprises susceptibles d’intervenir par échange de titres qui ne dégagent pas de liquidités, le législateur a institué des mécanismes de sursis ou de report d’imposition permettant de différer l’impôt sur la plus-value (impôt sur le revenu, contribution exceptionnelle sur les hauts revenus et prélèvements sociaux) afin d’éviter que l’apporteur soit contraint d’acquitter immédiatement l’impôt correspondant
(CGI art. 150-0 B et 150-0 B ter ; voir « Titres de sociétés et instruments financiers : quelle fiscalité ? », RF 2021-5, §§ 4500 et s.).

  • Sont visées les plus-values sur titres réalisées par les personnes physiques dans le cadre de la gestion de leur patrimoine privé (CGI art. 150-0 A et s.).
  • Pour rappel, dans le cas du sursis d’imposition (CGI art. 150-0 B), la plus-value d’échange qui revêt un caractère intercalaire n’est ni constatée, ni déclarée l’année de l’échange, mais prise en compte au titre de l’année de la cession des titres remis à l’échange. À l’inverse, dans le cadre du report d’imposition obligatoire (CGI art. 150-0 B ter), l’opération d’échange n’est pas neutre fiscalement puisqu’elle entraîne la constatation de la plus-value d’échange. Seul le paiement de l’impôt de plus-value est différé à l’expiration du report (notamment lors de la cession des titres reçus en rémunération de l’apport ou, dans certains cas, lors de la cession des titres apportés).

Apports avec soulte dans la limite de 10 % du montant des apports

Opérations antérieures à 2017

L’apport de droits sociaux rémunéré par d’autres droits sociaux, s’analysant comme un contrat d’échange, peut stipuler une soulte pour équilibrer l’opération.

Si le montant de la soulte reçue par le contribuable excède 10 % de la valeur nominale des titres reçus, il est prévu que la plus-value d’apport demeure immédiatement imposable (CGI art. 150-0 B, al. 3 et 150-0 B ter, I, al. 2).

En revanche, si la soulte n’excède pas 10 %, la plus-value d’apport est éligible au sursis ou au report d’imposition.

Dans le cadre des apports avec soulte réalisés avant 2017, le différé d’imposition bénéficie à la totalité de la plus-value d’apport, y compris en ce qui concerne le montant de la soulte reçue n’excédant pas 10 %, qui n’est donc pas imposée immédiatement (CGI art. 150-0 B et 150-0 B ter dans sa rédaction antérieure à la loi 2016-1918 du 29 décembre 2016).

  • Cet effet de seuil de 10 % qui représente une proportion significative de liquidités a été jugé conforme à la Constitution (C. constit., décision 2017-638 QPC du 16 juin 2017).
  • Pour les apports réalisés depuis le 1er janvier 2017, (voir § 3-10).

Remise en cause possible sur le fondement de l’abus de droit

Toutefois, dès ses premiers commentaires au sujet du report d’imposition obligatoire, l’administration fiscale s’est réservé la possibilité, dans le cadre de la procédure de l’abus de droit fiscal, d’imposer la soulte inférieure à 10 % s’il s’avérait que cette opération ne présentait pas d’intérêt économique pour la société bénéficiaire de l’apport et qu’elle était uniquement motivée par la volonté de l’apporteur d’appréhender, en franchise immédiate d’impôt, des liquidités détenues par la société bénéficiaire de l’apport ou par celle dont les titres étaient apportés, contrairement au but poursuivi par le législateur (BOFiP-RPPM-PVBMI-30-10-60-§ 170-04/03/2016).

On notera que la demande d’un contribuable en annulation de ces commentaires pour excès de pouvoir a été rejetée (CE 12 juillet 2017, n° 401997 ; CE 9 novembre 2020, n° 440527). L’exemple d’un apport avec soulte inférieure à 10 % est, par ailleurs, repris dans la carte des pratiques et montages abusifs de l’administration fiscale (https://www.economie.gouv.fr/dgfip/carte-des-pratiques-et-montages-abusifs).

Dans les deux affaires suivantes, des opérations d’apport antérieures à 2017 prévoyant une soulte inférieure à 10 % de la valeur nominale des titres reçus ont été réalisées par des contribuables ayant estimé pouvoir placer les plus-values d’apport, y compris les soultes inférieures à 10 %, sous le régime du différé d’imposition (CGI art. 150-0 B et 150-0 B ter), puis remises en cause par l’administration fiscale. En effet, celle-ci a estimé que la rémunération des apports au moyen des soultes était constitutive d’un abus de droit pour n’avoir d’autre but que celui d’appréhender, en franchise immédiate d’impôt, des liquidités des sociétés dont les contribuables avaient apporté les titres aux sociétés bénéficiaires au travers du versement des dividendes par les premières à ces dernières et a soumis les sommes en cause à imposition.

Nouvelles illustrations de soultes litigieuses remises en cause par l’administration

Remise en cause pour absence d’intérêt économique pour la société bénéficiaire

Les faits

Dans cette affaire (CE 31 mai 2022, n° 454288), le contribuable, associé de deux SAS, a apporté en 2013 une partie de ses titres à une SARL qu’il contrôlait. En contrepartie de cette opération, il a reçu des titres de la société bénéficiaire et deux soultes (72 720 € et 34 900 €) inscrites au crédit de son compte courant.

La plus-value d’apport comme les soultes ont été placées sous le régime du report d’imposition obligatoire (CGI art. 150-0 B ter).

La société bénéficiaire ne disposant pas des liquidités nécessaires pour rembourser les sommes inscrites en compte courant, les remboursements ont été effectués au moyen des dividendes versés, sous le bénéfice du régime mère-fille, par les sociétés dont les titres avaient été apportés.

L’administration fiscale a estimé que la rémunération des apports au moyen des soultes était constitutive d’un abus de droit.

Absence d’intérêt économique pour la société bénéficiaire

Les juges de première instance et la cour administrative d’appel ont donné raison à l’administration fiscale. Selon la cour administrative d’appel, la société bénéficiaire de l’apport n’avait pas un intérêt économique au versement de cette soulte afin de permettre le dénouement de l’opération. En effet, le versement privait cette société de la possibilité de disposer des ressources nécessairement prises en compte lors de la détermination de la valeur des titres apportés (CAA Nantes 27 mai 2021, n° 19NT07869).

Pour le Conseil d’État, la cour administrative d’appel n’a ni commis d’erreur de droit, ni inexactement qualifié les faits soumis à son appréciation.

En revanche, il annule l’arrêt concernant la sanction applicable et renvoie l’affaire.

Remise en cause pour inutilité de la soulte

Les faits

Dans cette seconde affaire (CE 31 mai 2022, n° 455349), le contribuable a procédé en 2010 à deux opérations d’apport :

  • un apport conjoint de 46 % de titres de SA détenus en démembrement avec ses filles à une société civile de famille rémunéré pour partie par des titres de la société bénéficiaire et pour l’autre partie par une soulte de 55 820 080 € versée par cette même société, dont 34 423 370 € au bénéfice du contribuable usufruitier ;
  • un apport de 10 % de titres de SA détenus conjointement avec son épouse en pleine propriété à une autre société civile en contrepartie duquel il a reçu des titres de la société bénéficiaire et une soulte de 6 239 520 €.

Les plus-values d’apport comme les soultes ont été placées sous le régime du sursis d’imposition (CGI art. 150-0 B).

Les soultes versées par les sociétés bénéficiaires des apports ont été financées par des autorisations de découvert. Ces découverts ont été ensuite comblés par des dividendes versés par la société dont les titres ont été apportés.

L’administration fiscale a estimé que la rémunération des apports au moyen des soultes était constitutive d’un abus de droit.

Inutilité de la soulte pour favoriser l’opération de restructuration

Concernant l’apport des titres démembrés, les contribuables ont obtenu la décharge des impositions supplémentaires. La cour administrative d’appel a considéré que, compte tenu des statuts respectifs des sociétés, la liquidité des titres de la société bénéficiaire remis en rémunération de l’apport était moindre que celle des titres apportés. Par suite, cette perte de liquidité justifiait le versement de soultes par la société bénéficiaire, de sorte que la stipulation d’une soulte au profit du contribuable ne pouvait être regardée comme visant exclusivement à lui permettre de percevoir des liquidités en franchise d’impôt.

Toutefois, le contribuable ayant, dès le lendemain de l’apport, fait donation à ses filles de la nue-propriété et à ses petits-enfants de la pleine propriété de la quasi-totalité des titres qu’il avait reçus en pleine propriété lors de l’échange, lesquels représentaient plus de 47 % du total des titres reçus, il n’avait personnellement été exposé, pour la part substantielle correspondant aux titres donnés, à aucune conséquence liée à la perte de liquidité des titres en cause. Par suite, le Conseil d’État a considéré que la perte de liquidité des titres subie à la suite de l’opération d’échange ne justifiait pas l’octroi d’une soulte au contribuable.

Comme le précise le rapporteur public Romain Victor, « au-delà d’être un instrument d’ajustement évitant les rompus, il faut aussi envisager, plus largement, qu’une soulte, notamment dans le cas où l’apporteur ne contrôle pas la société bénéficiaire, soit le moyen idoine trouvé pour déterminer un apporteur, eu égard à son pouvoir de négociation, à consentir à remettre ses titres à l’échange et permettre la conclusion de l’opération de restructuration, en compensant certains désavantages qui pourraient résulter pour lui de l’apport : dilution de la participation entraînant la réduction des droits de vote financiers ou la perte d’une minorité de blocage, stipulation dans les statuts constitutifs de la société bénéficiaire de l’apport de clauses d’agrément entravant la cessibilité des titres remis en échange, contraintes analogues résultant de la conclusion d’un pacte d’actionnaire empêchant l’apporteur de sortir avant un terme donné, … ».

Nécessité de respecter la procédure de l’abus de droit

Concernant l’apport en pleine propriété, la cour administrative d’appel a remis en cause la soulte versée dans le cadre de l’apport en pleine propriété des 10 % des titres de la SA détenus par le contribuable et son épouse au motif qu’elle ne constituait pas une soulte au sens entendu pour le bénéfice du différé d’imposition. Pour les juges d’appel, seule peut être regardée comme une soulte, au sens de ces dispositions, une prestation pécuniaire ayant le caractère d’une véritable contrepartie à l’opération d’échange de titres, à savoir une prestation convenue à titre contraignant en tant que complément à l’attribution de titres représentatifs du capital social de la société bénéficiaire de l’apport, ce que les contribuables n’établissaient pas.

Le Conseil d’État annule pour erreur de droit et renvoie l’affaire. Selon lui :

  • une somme dont le traité d’apport stipule qu’elle est versée en rémunération des apports, en complément de l’attribution de titres de la société bénéficiaire, constitue une soulte au sens du sursis d’imposition ;
  • la remise en cause de la qualification de soulte nécessite de mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit.

Taxation des soultes abusives en plus-values mobilières

Application aux contentieux en cours

Dans les deux affaires ci-dessus, une fois écarté le bénéfice du différé d’imposition, les soultes litigieuses ont été soumises à l’impôt sur le revenu entre les mains de l’apporteur dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers en application de l’article 109, 1.2° du CGI, ainsi qu’aux prélèvements sociaux sur les produits de placement. Ces impositions supplémentaires ont été assorties de la majoration de 80 % (CGI art. 1729, b).

Toutefois, le Conseil d’État précise que, dans la mesure où l’administration n’a pas regardé comme constitutive d’un abus de droit l’opération d’apport elle-même mais seulement le choix de rémunérer l’apport au moyen d’une soulte bénéficiant du report d’imposition, celle-ci ne doit pas être taxée en revenus de capitaux mobiliers (CE 31 mai 2022, n° 454288).

La mise en œuvre de la procédure de répression des abus de droit ayant pour seule conséquence la remise en cause, à concurrence de la soulte, du bénéfice du différé d’imposition de la plus-value d’apport, la soulte doit être taxée à l’impôt sur le revenu dans la catégorie des plus-values mobilières et aux prélèvements sociaux sur les revenus du patrimoine.

Ainsi que l’indique le rapporteur dans ses conclusions, « Il reste qu’un nombre non négligeable d’opérations d’apport prévoyant une soulte généralement fixée au taux plafond de 10 % ont été réalisées par des contribuables puis remises en cause par les services fiscaux de la DGFiP sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, soumises pour certaines d’entre elles à l’avis du comité de l’abus de droit fiscal et portées depuis lors devant divers tribunaux administratifs ».

Apports réalisés depuis 2017

La solution retenue rejoint celle mise en place par le législateur pour les apports réalisés depuis le 1er janvier 2017 (loi 2016-1918 du 29 décembre 2016, art. 32). En effet, pour ces apports, la plus-value d’apport ou d’échange est imposée immédiatement à hauteur de la soulte (CGI art. 150-0 B, al. 3 et 150-0 B ter, I.al. 2 ; voir RF 2021-5, §§ 4504 à 4509). Ainsi, le différé d’imposition ne s’applique qu’à la différence entre le montant de la plus-value d’apport ou d’échange et la soulte.

Si la soulte est égale ou supérieure à la plus-value d’apport ou d’échange, l’impôt est établi immédiatement sur la totalité de la plus-value, le différé d’imposition ne trouvant donc pas à s’appliquer.

CE 31 mai 2022, nos 454288 et 455349