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L’insuffisance des apports consentis à une société lors de sa constitution : pas une faute de gestion

Apport - fusion - 27/10/2015

La liquidation judiciaire d’une personne morale fait souvent apparaître une insuffisance d’actif.
Dans ce cas, en vertu de l’article L.651-2 du Code de commerce, le tribunal peut estimer que le dirigeant a commis une faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif.

Les dettes de la société en liquidation peuvent alors être supportées, en tout ou en partie, par les dirigeants de droit ou de fait fautifs.

Un arrêt récent de la chambre commerciale de la Cour de cassation vient délimiter la notion, souvent vague, de « faute de gestion ».

En effet, selon la Haute Juridiction, « l’insuffisance des apports consentis à la société lors de sa constitution, qui est imputable aux associés, ne constitue pas une faute de gestion » (Cass. com. 10 mars 2015, n° 12-15505).

Selon cette décision, l’insuffisance des apports consentis par les associés n’est pas une faute imputable aux dirigeants, mais aux associés.

La question se pose alors de savoir si la responsabilité des associés pourrait être engagée dans une telle hypothèse.

La Cour de cassation ne répond pas à cette question.

Toutefois, si aucun texte de droit des sociétés n’envisage cette responsabilité, il reste le droit commun de la responsabilité, qui pourrait fonder des poursuites à l’encontre des associés. Par ailleurs, en ce qui concerne les dirigeants, s’il est vrai que l’insuffisance des apports consentis lors de la création de la société ne leur est pas imputable, il est vrai aussi que la faute de gestion pourrait ressurgir lorsque les dirigeants, en cours de vie sociale, après la constitution, ne prennent pas des mesures propres à remédier à cette insuffisance de fonds ou capitaux propres.

A cet effet, en cours de vie sociale, les dirigeants doivent notamment proposer aux associés l’augmentation du capital ou la libération des apports, lorsque cela paraît nécessaire pour assurer la survie de la société.

Soulte dans les opérations d’apport de titres
Depuis 2012, les associés qui consentent l’apport de titres d’une société à une société holding qu’ils contrôlent bénéficient d’un report d’imposition de plein droit des plus-values réalisées.
Afin de percevoir des liquidités exemptées d’impôt, il est parfois prévu le versement d’une soulte au profit de l’associé apporteur (pour autant qu’elle n’excède pas 10 % de la valeur nominale des titres reçus).

L’administration fiscale7 vient de préciser qu’elle se réservait le droit d’imposer la soulte reçue dans le cadre de la procédure de l’abus de droit, si elle considèrerait que cette opération ne présentait pas d’intérêt économique pour la société holding et que la seule motivation du versement de la soulte résidait dans la volonté de percevoir une somme d’argent en franchise immédiate d’impôt.

En pratique, dans le cas d'un apport de titres à une société holding unipersonnelle, le versement d'une soulte qui n'entraîne pas la dilution de l'associé apporteur dans la répartition du capital social de la société holding bénéficiaire de l’apport pourrait être remis en cause.