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Les conditions de la responsabilité pour insuffisance d’actif du fait de l’absence de reconstitution des capitaux propres dans les délais légaux

Comptabilité - 02/07/2018

Dans un arrêt du 11 avril 2018, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a précisé les conditions dans lesquelles une action en responsabilité pour insuffisance d’actif pouvait être engagée à l’encontre de dirigeants de sociétés en liquidation judiciaire dont les capitaux propres n’ont pas été reconstitués dans les délais légaux (Cass. Com., 11 avril 2018, n°16-21.886).

L’obligation de reconstituer les fonds propres d’une société

Principe. - Il ressort des dispositions des articles L. 225-248 (relatif aux sociétés anonymes) et L. 223-42 (relatif aux sociétés à responsabilité limitée) du Code de commerce que si, du fait de pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres d’une société deviennent inférieurs à la moitié du capital social, le conseil d'administration, le directoire ou, selon le cas, les associés de la société sont tenus, dans les quatre mois qui suivent l'approbation des comptes ayant fait apparaître cette perte, d’obtenir une décision sur la dissolution anticipée de cette société.

Si cette dissolution n'est pas prononcée, la société est tenue, au plus tard à la clôture du deuxième exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue de réduire son capital d'un montant au moins égal à celui des pertes qui n'ont pas pu être imputées sur les réserves, si, dans ce délai, les capitaux propres n'ont pas été reconstitués à concurrence d'une valeur au moins égale à la moitié du capital social.

A noter, en pratique, que pour reconstituer ses capitaux propres d’un montant au moins égal à la moitié de son capital social, la société pourra recourir à divers moyens, soit :

  • la réalisation de bénéfices permettant de résorber les pertes ;
  • l’augmentation de capital par des apports en nature ou en numéraire (dans ce cas, les actions n’auront pas à être intégralement libérées lors de leur souscription) ;
  • l’abandon de créance (souvent employé dans les groupes de sociétés entre une société mère et ses filiales en difficulté) ; o
  • la réduction du capital de telle sorte que le montant des pertes n’excède pas la moitié du capital social (cette réduction diffère de la réduction du capital imposée par la loi à titre de sanction au terme du délai imparti par les articles L. 225-248 et L. 223-42 du Code de commerce, cette réduction-sanction devant, quant à elle, apurer la totalité des pertes de la société).

Spécificités en cas de procédure collective

En cas de procédure collective, si un projet de plan de continuation prévoit une modification du capital social ou des statuts du débiteur en difficulté, l’article L. 626-3 du Code de commerce prévoit que les assemblées appelées à statuer sur cette modification devront au préalable se prononcer sur la reconstitution des capitaux propres du débiteur (si, du fait des pertes constatées dans les documents comptables, ses capitaux propres sont inférieurs à la moitié de son capital social) à concurrence du montant proposé par l'administrateur judiciaire et qui ne pourra être inférieur à la moitié du capital social de la société.

Pour les procédures de redressement judiciaire (et non les procédures de sauvegarde) ouvertes depuis le 18 novembre 2016, l’article L. 631-9-1 du Code de commerce précise que si les capitaux propres n'ont pas été reconstitués dans les conditions prévues par l'article L. 626-3 du Code de commerce, l'administrateur judiciaire a qualité pour demander la désignation d'un mandataire en justice chargé de convoquer l'assemblée compétente et de voter la reconstitution du capital, à concurrence du montant proposé par l'administrateur judiciaire, à la place du ou des associés ou actionnaires opposants lorsque le projet de plan prévoit une modification du capital en faveur d'une ou plusieurs personnes qui s'engagent à exécuter le plan.

L’absence de reconstitution des fonds propres peut fonder une action en responsabilité pour insuffisance d’actif

L’affaire commentée concerne deux sociétés ayant fait l’objet de procédures de redressement judiciaire, ultérieurement converties en liquidation judiciaire.

Le liquidateur de ces deux sociétés a engagé une action en responsabilité pour insuffisance d’actif à l’encontre de leurs dirigeants (par ailleurs actionnaires) en invoquant notamment l’absence de reconstitution des capitaux propres de ces sociétés dans les délais prévus par le Code de commerce.

La Cour d’appel de Caen, saisie de cette affaire, a considéré que les dirigeants avaient ainsi commis une faute de gestion et les a condamné à payer respectivement 200.000 euros et 100.000 euros au titre de l’article L. 651-2 du Code de commerce.

Cette position n’est pas surprenante en soi. Plusieurs décisions avaient en effet déjà retenu qu’un dirigeant commettait une faute de gestion s’il ne prenait pas les décisions nécessaires à la reconstitution des capitaux propres de la société dans le délai légal de deux ans (par exemple, convoquer une assemblée générale destinée à se prononcer sur ce sujet, voir notamment Cass. Com., 11 juin 1996, n°93-18.308).

La Cour de cassation a toutefois cassé cet arrêt, pour défaut de base légale, en jugeant que la Cour d’appel n’avait pas pris le soin de rechercher, pour chacune des deux sociétés, si, au regard de la date de l’assemblée générale extraordinaire décidant de ne pas dissoudre ces sociétés par anticipation, le délai de deux ans imparti pour la reconstitution des capitaux propres n’était expiré au jour de l’ouverture de la procédure collective de ces sociétés.

La Cour de cassation relève par ailleurs que, dans la mesure où la condamnation au titre de l’insuffisance d’actif avait été prononcée en considération de plusieurs fautes de gestion, la cassation encourue à raison de l’une d’entre-elle entraine, en application du principe de proportionnalité, la cassation de l’arrêt de ce chef (pour la première application de ce principe dans le cadre d’une action en responsabilité pour insuffisance d’actif, voir Cass. Com., 15 déc. 2009, n° 08-21.906).

Gare ainsi aux liquidateurs de bien s’assurer que le délai de reconstitution des capitaux propres est expiré au jour de l’ouverture d’une procédure collective avant de reprocher à des dirigeants ne pas avoir pris les mesures nécessaires aux fins de régler cette situation.

A noter, en outre, que les liquidateurs devront bien prendre soin de démontrer, si ce délai a effectivement expiré avant l’ouverture de la procédure collective, que l’absence de reconstitution des capitaux propres a contribué à aggraver l’insuffisance d’actif de la société. La Cour d’appel de Caen, dans une autre affaire, l’avait très clairement rappelé dans un arrêt du 14 mars 2013 en jugeant que l’affirmation selon laquelle l’absence de reconstitution des capitaux propres avait eu « une incidence prépondérante sur l’insuffisance d’actif » n’était pas suffisante pour caractériser le lien causal entre la faute de gestion invoquée par le liquidateur et l’insuffisance d’actif constatée (CA Caen, 2ème Ch. Civ., 14 mars 2013, n°11-03648).

 

Source : https://www.linkedin.com/pulse/les-conditions-de-la-responsabilit%C3%A9-pour-insuffisance-alexis-rapp